La norma cuestionada concede prioridad a los generadores que utilizan gas natural licuado (GNL) comprado bajo contratos de take or pay, sin considerar costos, lo que significa que puede desplazar energía limpia y renovable, ocasionando un impacto local y climático.  Es la primera vez que el Tribunal es llamado a pronunciarse sobre una norma del sector eléctrico de esta naturaleza, y viene al caso, considerando que la transición energética es hoy materia de garantías constitucionales ambientales: Necesitamos energía limpia para resguardar el derecho constitucional a un ambiente sano.

Los mercados eléctricos en general atienden la demanda de energía a través de electricidad generada por empresas utilizando diversas fuentes, tales como, carbón, gas, agua, sol y viento, y que compiten, con base en el menor precio, para vender su energía a la matriz energética. En Chile es el Coordinador Eléctrico Nacional quien, como operador del mercado, decide el orden de prioridad en que se despacha la energía de cada fuente, respetando la norma que le ordena priorizar siempre la energía con el menor costo variable. Por sus bajos costos de generación, las energías renovables suelen ocupar un lugar preferente en el despacho.

En 2016, entró en vigor en Chile una norma que permite a las empresas que generan energía eléctrica en base a gas natural licuado (GNL) declarar su gas como “inflexible” y así poder saltarse, artificialmente, a la primera posición en la fila de despacho, desplazando energía renovable. Lo que hace la norma es generar una distorsión en su precio, asignando ficticiamente un costo variable de cero al GNL, con lo que privilegia su ingreso a la matriz eléctrica del país, por encima de fuentes más limpias y baratas, entre ellas la eólica y la solar. En 2019 y 2020, más de la mitad del gas natural licuado (GNL) utilizado en la generación de energía en Chile fue declarado “inflexible” bajo esta regulación, lo que impulsó al GNL a ingresar al sistema energético de Chile, sin atender a su costo ni la necesidad de usarlo.

La norma en cuestión tiene por objeto proteger a las empresas generadoras que usan GNL de un riesgo muy conocido y que es particular a dicha industria: las generadoras a gas negocian sus contratos de compra de GNL bajo la figura take or pay. Dicha figura significa que el comprador del gas que llega por barcos a los puertos debe pagar el gas a todo evento, independiente de si lo usa (descarga de los barcos) o no. Como la capacidad en los puertos para regasificar y almacenar el gas es limitada, y como además debe ser compartida y coordinada por todos los compradores, sucede que los compradores de gas están siempre, en teoría, ante el riesgo de tener que pagar por gas que no pueden almacenar ni usar inmediatamente. La figura del gas inflexible se creó precisamente para proteger a los generadores del riesgo de tener que desechar gas que no se puede almacenar, y evitarles tener que invertir en la construcción de almacenamiento que haría a la electricidad generada por GNL aún menos competitiva frente a las renovables.

El asunto es que no existe evidencia para asegurar que lo anterior sea realmente un problema que no pueda resolverse sin distorsionar el mercado (y las posibilidades de Chile de una transición justa y limpia). En otros países con circunstancias de importación de gas parecidas a Chile, se aplican soluciones perfectamente funcionales, que otorgan flexibilidad a estas operaciones evitando la quema de gas forzada, tales como cancelar barcos pagando una multa, postergar entregas de gas para periodos posteriores, o traspasar ventas a otros compradores.

Más aún, resulta que, aunque la norma exige a las empresas generadoras interesadas en acogerse a la figura realizar los mejores esfuerzos para encontrar alternativas a la declaración de inflexibilidad, en la práctica existe una amplia discrecionalidad para beneficiarse de la norma. Por ello, las empresas generadoras que compran GNL pueden declarar la condición de inflexibilidad incluso cuando podrían resolver el asunto sin forzar su gas al sistema.

Así, en 2019 y 2020 más de la mitad del GNL usado en generación fue declarado   inflexible. En términos de potencia eléctrica, las declaraciones de GNL inflexibles fueron equivalentes a una central generando 500 MW todo el año, lo que equivale al consumo eléctrico de aproximadamente 185,000 viviendas. Más aún, mientras la norma esté vigente habrá en Chile un incentivo perverso a construir más infraestructura para el gas, y eventualmente quemar más gas, lo que significa alimentar la dependencia del país a un combustible fósil que debería ir en salida.

La situación no ha pasado desapercibida. De hecho, los competidores en el mercado de generación eléctrica han levantado fuertes críticas contra la figura, e incluso existe un juicio en contra de la norma técnica ante el Tribunal de Libre Competencia.

Recientemente, la situación movió al mundo ambiental también. En agosto de 2023, un grupo de organizaciones ambientalistas en Chile solicitaron a la Comisión Nacional de Energía la invalidación de la norma en cuestión, pero la solicitud fue denegada. Esto dejó el camino abierto para presentar la presente solicitud de impugnación al Tribunal Ambiental, para que sea éste quien revise la legalidad de la norma. Esto es precisamente lo que está ocurriendo hoy día. Estamos frente a una norma que está siendo doblemente impugnada por ser regresiva, socavando la debida descarbonización en Chile, tanto en materia de libre competencia, como en materia ambiental y climática.

Cristina Lux, abogada de la Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente (AIDA), parte del grupo de organizaciones que impugnó la norma, declaró “Estamos ante un caso sin precedentes donde se recurre al Tribunal Ambiental en busca de la solución de un problema que nace en el sector de la energía. La transición energética que estamos viviendo en Chile es un tema ambiental, es la vía que tenemos para cumplir con los compromisos climáticos a los que Chile se ha obligado y es la forma también de dar alivio a las comunidades habitando las zonas de sacrificio que por décadas han subsidiado, con su propia salud, la energía que todo el país consume. El Tribunal Ambiental tiene la responsabilidad de ser un actor clave en este proceso y de encausar la transición energética por el camino de la justicia”.

¿Por qué resulta tan nociva la norma? Por un lado, permite más quema de gas, y menos posibilidades para fuentes energéticas limpias de participar en la matriz eléctrica, lo que implica más emisiones de gases de efecto invernadero y de contaminantes locales provenientes de la quema del gas. Por otro lado, implica un entorpecimiento injusto a la transición energética que ha sido reconocida como política de Estado por el actual y los anteriores gobiernos de Chile. Sumado a lo anterior, el GNL que llega a Chile es importado, por lo que mayores volúmenes de su uso implican mayores fugas en las estaciones de regasificación donde ingresa al país, con importantes e inevitables impactos ambientales, muchas veces subcontabilizados.

Además, recientemente ha salido a flote evidencia que muestra que el gas es más contaminante de lo que pensábamos. Múltiples análisis indican que  se encuentra superando al carbón como la mayor fuente de emisiones de combustibles fósiles en el mundo, lo que ha llevado a análisis más profundos y detallados de su verdadero impacto climático, en diversas regiones del mundo.

Así, recientes investigaciones han destacado el enorme potencial de calentamiento global que tiene el metano, principal elemento constituyente del gas. Según el Informe del Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC), la fuerza radiactiva del metano es hasta 82.5 veces más potente que la del CO2 en un período de 20 años y hasta 29.8 en 100 años. De hecho, se ha estimado que a la fecha el metano ha sido responsable del 30% del aumento de las temperaturas globales desde la revolución industrial.

Chile se encuentra actualmente atravesando un proceso de descarbonización y de transición energética, y es muy importante que se aproveche la oportunidad de cambio que estos procesos representan. El gas se ha estado posicionando ante el público y los tomadores de decisiones como “combustible de transición,” necesario para lograr el despegue de las renovables, pero esto no es así. No es necesario usar gas (que es un combustible fósil) para salir del carbón (otro combustible fósil). La tecnología avanza, Chile es pionero en energía renovable y limpia y las posibilidades de almacenamiento y la efectividad de las baterías apoyan cada vez más eficientemente el camino de la transición. Una vez que se invierte en la costosa infraestructura necesaria para recibir y regasificar GNL en grandes cantidades, el país se amarra a la dependencia de ese combustible fósil, situación de la que será difícil salir en el corto y mediano plazo. Si esto ocurre, la oportunidad de alcanzar rápidamente una transición limpia y justa en Chile se habrá perdido.